抵当権と根抵当権の違いについて

本日は不動産登記に関する内容です。
金融機関でローンを組む場合に、不動産を担保にする(不動産に担保権を設定する)ことがあると思います。
担保権にはさまざまな種類がありますが、よく使われているのが「抵当権」や「根抵当権」といった担保権で、その設定登記申請も他の担保権に比べると多い印象です。

今回はその抵当権と根抵当権の相違点について、簡単に解説します。

抵当権について

「抵当権」の権利者(抵当権者)は、「債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。(民法第369条)」とされています。

上図は、基本的な抵当権の構図になります。
まず、債権者Aと債務者Bが金銭消費貸借契約を締結し、AからBに対して1,000万円を貸し渡します。
その1,000万円の担保として債権者Aは抵当権設定者の不動産に対して、抵当権を設定します。
上図の場合、Aは債権者であり、抵当権者でもあります。抵当権設定者は不動産の所有者になります。

不動産の所有者がBならば、「自分(B)の借りた1,000万円の担保として自分の所有不動産に抵当権を設定した」という状態になります。
不動産の所有者がB以外ならば、「Bの借りた1,000万円の担保として、第三者の所有不動産に抵当権を設定した」という状態になります。
これは、実務上では「会社の借り受けた融資(債務)の担保として、社長個人所有の不動産に抵当権を設定する」ような場合が該当します。

具体的な抵当権の設定は、
①抵当権者と抵当権設定者が抵当権設定契約を締結し、
②抵当権設定登記を申請する

という流れになります。

登記することで、民法369条の「他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。」ことを当事者以外の第三者に対抗することができます。
将来的に債務の弁済が見込めない場合は、その抵当権によって、裁判所で不動産の競売手続を行い、売却代金から金銭を回収することもできます。

根抵当権について

根抵当権もその名称から分かるとおり、抵当権の1つです。
具体的には、「設定契約で、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するために設定された抵当権」と定義できます。(民法第398条の2第1項)

上図は、基本的な根抵当権の構図になります。
まず、債権者Aと債務者Bが継続的に取引を繰り返しており、AがBに対していくつかの一連の債権(債権額500万円、1,000万円、2,000万円の債権及びその他の不特定債権)を有しています。
その反復継続した取引による債権の担保として、根抵当権者Aは根抵当権設定者の不動産に対して、極度額1億円の根抵当権を設定します。
「極度額」は根抵当権で担保できる上限の金額になります。
上図の場合、Aは債権者であり、根抵当権者でもあります。根抵当権設定者は不動産の所有者です。

不動産の所有者がBならば、「AB間の継続的取引でBの借り受けた金銭(債務)の担保として、自分の所有不動産に根抵当権を設定した」という状態になります。
不動産の所有者がB以外ならば、「AB間の継続的取引でBの借り受けた金銭(債務)の担保として、第三者の所有不動産に根抵当権を設定した」という状態になります。

具体的な根抵当権の設定や、登記をすることによる効果等は基本的には、抵当権と同様になると考えられます。

抵当権と根抵当権の相違点

抵当権と根抵当権は上述のとおり、その設定の構図はよく似ています。
しかし、違う点もいくつもあり、実務上は以下のような点が特に問題となると考えられます。

1.債権が消滅すれば抵当権も消滅するが、根抵当権は消滅しない

抵当権は、上述のような金銭消費貸借契約をはじめ、保証契約、請負契約といった特定された契約によって発生する債権を担保するものです。
よって、その債権が消滅すれば抵当権も消滅します。
例えば、金銭消費貸借契約による債権を担保するために設定された抵当権は、債務者が借り受けた金銭を債権者に弁済すればその債権は消滅してしまい、それに伴って抵当権も消滅してしまいます。
(法律用語で「附従性」と呼ばれる概念です。)

一方、根抵当権は上述のとおり債権者と債務者の間の継続的取引による一連の不特定の債権を担保するものです。
よって、継続的取引によって発生した債権のうちの1つが消滅したとしても、根抵当権は消滅することがありません。
同様の取引が繰り返されれば、その新たに発生した債権を根抵当権で担保することができます。

このような違いがあることから実務では、抵当権は銀行と個人間の融資(住宅ローン)などで設定されることがあります。
これに対し、根抵当権は銀行と会社間の取引などで設定されることがあります。


※根抵当権には「担保する債権(元本)を確定する」という概念があり、元本確定後は抵当権と同様の性質を持ちます。ご注意下さい。

2.債権が移転すれば抵当権も移転するが、根抵当権は移転しない

抵当権は、ある特定された契約によって発生する債権を担保するので、その債権が移転すればそれに伴って抵当権も移転します。
例えば、上述の図の債権者Aが持っている債務者Bに対する1,000万円の債権(抵当権付き)を第三者Cに譲渡した場合は、債権者がAからCに移転するので債務者Bは債権譲渡後はAではなく、Cを債権者として金銭を弁済する必要があります。
債権がCに移転したのに伴って、抵当権もAからCに移転し、抵当権者もAからCに変更になります。
(法律用語で「随伴性」と呼ばれる概念です。)

一方、根抵当権は上述のとおり債権者と債務者の間の継続的取引による一連の不特定の債権を担保するものなので、1つの債権が新たな債権者に移転したとしても根抵当権は移転することはありません。
元からの債権者と債務者の間の移転しなかった残りの債権を根抵当権で担保することができます。

このような違いがあることから実務では、登記された抵当権付きの債権の譲渡を受けた場合は、抵当権移転登記をする必要があります。
これに対し、登記された根抵当権で担保されていた債権の譲渡を受けた場合は、基本的に根抵当権は移転しないことから、その譲渡された債権を担保するために何らかの措置(例えば、譲渡後の新しい債権者と債務者間での抵当権設定契約など)をとる必要があります。


※根抵当権には「担保する債権(元本)を確定する」という概念があり、元本確定後は抵当権と同様の性質を持ちます。ご注意下さい。

3.抵当権と根抵当権では、性質の違いから登記事項も異なる

抵当権設定登記の登記事項としては、
①登記原因、②債権額、③利息及び損害金、④債務者などがあります。

一方、根抵当権設定登記の登記事項としては、
❶登記原因、❷極度額、➌債権の範囲、❹債務者などがあります。

①登記原因について

「登記原因」は、抵当権及び根抵当権の両方で登記事項となっていますが、その内容は異なります。
抵当権では、登記原因の一部として抵当権の根拠となった債権の発生原因である契約とその日付も記載します。

例えば、令和5年7月10日付けの金銭消費貸借契約による債権を担保するために、同月31日に抵当権設定契約が締結された場合の登記原因は、「令和5年7月10日金銭消費貸借契約令和5年7月31日設定」などと登記します。

これに対し、根抵当権では継続的取引による一連の債権を担保するので、単純に根抵当権設定契約が締結された日付と設定された旨のみを「令和5年7月31日設定」のように登記します。

②債権額と極度額について

抵当権では「②債権額」が登記事項となっていますが、根抵当権では「❷極度額」が登記事項となっています。

抵当権は、その抵当権の根拠となった債権の債権金額を登記します。

根抵当権は、債権者と債務者間の継続的取引による一連の債権を担保し、債権の発生と消滅が将来にわたって反復継続します。よって、「債権額」ではなく、担保する上限の金額である「極度額」を登記します。

③利息及び損害金、債権の範囲について

抵当権では「②債権額」と同様に根拠となった債権に利息や損害金の定めがあれば、「③利息及び損害金をそれぞれに「年1%」のように登記することができます。

これに対し、根抵当権は担保する債権者と債務者間の継続的取引による一連の債権について、ある程度の範囲を絞って明確性を与えるために「➌債権の範囲」を登記事項として記載します。

〈「債権の範囲」の記載の一例〉

・(一定の種類の取引のみを記載する方法)
  ex.債権の範囲 売買取引

(契約成立日で取引を特定し記載する方法)
  ex.債権の範囲 令和5年3月1日手形割引取引

(特定債権も他の不特定債権と併せてであれば記載が可能↓)
  ex.債権の範囲 売買取引、平成27年10月9日賃貸借契約の保証金返還債権

④債務者について

「債務者」も抵当権と根抵当権の両方で登記事項となっていますが、その意味合いは少し違います。

抵当権の場合は、その抵当権の根拠となった債権の債務者の住所氏名を記載します。

一方の根抵当権の場合は、担保する一連の債権についての範囲を定めるために債務者の住所氏名を記載します。

つまり、根抵当権の「➌債権の範囲」と「債務者」を両方定めることにより、「誰に対する、どういう債権について担保する」根抵当権かを明確にすることができます。

このような違いから抵当権については、根拠となった債権に「連帯債務者」が定められている場合は、その旨の登記が可能です。
根抵当権は、「連帯債務者」を登記することはできません。


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